تحصیل مال از طریق نامشروع : تحصیل در لغت به معنی به دست آوردن می باشد و منظور از نامشروع بودن نیز غیر قانونی بودن میباشد ، بر این اساس تحصیل مال از طریق نامشروع یعنی به دست آوردن مال از طریق های غیر قانونی و نامشروع میباشد و بر طبق قانون هر عملی که قانون گذار جرم تلقی کرده و هر شخصی که آن را انجام دهد مجرم شناخته و برطبق قانون به مجازات مقرر با فرد برخورد میشود
به عبارتی دیگر تحصیل مال از طریق نامشروع عبارت است از هر نوع تحصیل وجه یا مالی که با منع قانونگذار مواجه است. و به نظر میرسد بتوان بین این جرم و سایر جرایم علیه اموال جمع ایجاد کرد بدین صورت که قید دیگری به تعریف ذکر شده افزود و جرم تحصیل مال از طریق نامشروع را هر نوع تحصیل عامدانه مال دیگری از طریق توسل به طرق غیرقانونی که فاقد ضمانت اجرای کیفری است دانست با این تعریف، این ماده تنها شامل آن دسته از تحصیل مال غیر به طریق غیرقانونی میشود که در قوانین جزایی دیگر مورد جرم انگاری قرار نگرفته باشند یا این که به رغم وجود قریب به تمامی ارکان و شرایط با مانعی رو به رو هستند ، تحصیل مال از طریق نامشروع شامل هر نوع تحصیل مال یا وجه به طریق غیرقانونی می شود که با عناوین جزایی شناخته شده دیگر هم پوشانی ندارد
مطابق با ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری :
( هرکس به نحوی از انحا، امتیازاتی را به اشخاص خاص به جهت داشتن شرایط مخصوص تنفیض می گردد ، نظیر جواز صادرات و واردات و آنچه عرفا و موافقت اصولی گفته می شود در معرض خرید و فروش قرار دهد و یا از آن سوء استفاده نماید و یا در توزیع کالاهایی که مقر بوده طبق ظوابطی توزیع نماید ، مرتکب تقلب شود و یا به طور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است ، مجرم محسوب و علاوه بر رد اصل مال ، به مجازات سه ماه تا دو سال حبس و یا جریمه نقدی معادل دو برابر مال به دست آمده محکوم خواهد شد
تبصره: در موارد مذکور در این ماده ، درصورت وجود جهات تخفیف و تعلیق ، دادگاه مکلف به رعایت مقررات تبصره 1 ماده 1 این قانون خواهد بود .
همانطور که میدانیم برای وقوع یک جرم وجود سه عنصر اساسی می باشد: 1-عنصر قانومی 2- عنصر مادی 3- عنصر معنوی
عنصر قانونی جرم تحصیل مال از طریق نامشروع : منظور از عنصر قانونی این است که قانون گذار آن فعل یا ترک فعل را جرم شناخته و در قانون برای آن مجازات معیین کرده باشد که مصابق با ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری ، این عمل جرم شناخته شده و مجازات آن نیز تعیین گردیده است
عنصر مادی جرم تحصیل مال از طریق نامشروع عنصر مادی : منظور از عنصر مادی به ابعاد بیرونی و خارج از جرم گفته می شود به عبارت روشن‌تر هر چیزی که تاثیر بر تحصیل جرم داشته باشد از عناصر مادی تشکیل دهنده جرم می باشد
عنصر معنوی جرم تحصیل مال از طریق نامشروع : عنصر روانی از زمره عناصری است که به طور عمد و آگاهانه انجام می گیرد که خود شامل 2 نوع سوء نیت می باشد
سوءنیت عام : به سوء نیتی گفته می شود که با اراده و عمد مرتکب جرم در انجام رفتار مجرمانه می باشد. بنابراین اگر شخصی از روی بی مبالاتی یا سهل انگاری و بودن اراده موجب به دست آوردن مالی از غیرباشد جرم تحصیل مال نامشروع شکل نگرفته است
سوء نیت خاص: به سوء نیتی که عمدی بوده و با قصد وغرض شکل گرفته است. بطور واظح تر مجرم از قبل نیت به دست آوردن و تحصیل «مال» را داشته بوده که مرتکب انجام چنین جرمی شده است
نکته تحصیل مال از طرق نامشروع جرم مقید می باشد : به این منظور که برای تحقق کامل این جرم به دست آوردن مال و ورود خسارت به طرف مقابل مورد توجه می باشد
نکته : دادگاه و دادسرای صالح به رسیدگی جرم تحصیل مال از طریق نامشروع ، محل و مکانی است که جرم در آنجا واقع شده است و علاوه بر این، دادگاهی که عنصر مادی جرم در آن محل رخ داده و جرم در آنجا تکمیل شده است مرجع صالح به رسیدگی می باشد
1- منظور از امتیازات در صدر ماده، امتیازاتی است که توسط دولت با نهادهای دولتی عمومی به اشخاص خاص به جهت داشتن شرایط مخصوص (مثلا داشتن کارت بازرگانی با جواز کسب یا کارخانه) اعطا می شود. (میر محمد صادقی، همان، ص ۱۴۶)
در تفسیر قسمت اخیر ماده ۲ قانون تشدید یعنی عبارت «به طور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند…» بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد؟
برخی با تفسیر موسع این عبارت معتقدند که قانونگذار با قید این عبارت ظاهرا به طور عام هر گونه تحصیل مال از طریق نامشروع را جرم انگاری کرده است تا بدین وسیله خلأهای موجود در قوانین ایران که باعث میشود برخی از اعمال نادرست تحت هیچ یک از عناوین خاص مجرمانه، مثل کلاهبرداری، خیانت در امانت، اختلاس و … قرار نگیرد و در نتیجه، راهی برای تنبیه این گونه مجرمان مالی وجود نداشته باشد، مرتفع نماید. (میر محمد صادقی، همان، ص ۱۴۶) به تأسی از این دیدگاه اداره حقوقی قوه قضاییه در یک نظریه مشورتی اعمالی مثل گرفتن وام توسط خود و نزدیکان از صندوق قرض الحسنه در قبال اعطای مجوز برخی فعالیت ها به آن با دریافت حقوق توسط مستخدم در ایام فرار با تبانی با مسئول امر مربوطه را مشمول قسمت اخیر ماده ۲۵ دانسته است. (نظریه مشورتی شماره ۷/۲۶۷۸ مورخ ۸۲/۶/۲۷ اداره حقوقی قوه قضاییه)
نکته: برخی اعتقاد دارند که قسمت اخیر ماده ۲ را نمی توان کلی و عام دانست بلکه صدر ماده حاکم بر ذیل آن نیز می باشد؛ بنابراین عبارت «به طور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند» را باید این گونه تفسیر کرد که منظور از آن اشاره به موارد تحصیل وجه یا مالی از سوی همان اشخاص خاص برخوردار از امتیازات دولتی مذکور در صدر ماده است که به راه های دیگری غیر از آنچه در صدر ماده آمده است، وجوه یا اموالی را تحصیل می کنند. (آقایی نیا، حسن «با تفسیر رایج از قسمت اخیر ماده ۲ قانون تشدید به کجا می رویم» ماهانه قضاوت، مهر و آبان ۹۰، شماره ۷۲، صص ۵۱
در یک نشست قضایی نیز در خصوص این موضوع اختلاف نظر وجود دارد:
نظر اکثریت: «بند دوم را باید با لحاظ صدر ماده لحاظ نمود و اصل تفسير مضيق در قوانین جزایی نیز مؤید این امر می باشد و با توجه به ابهام در ماده باید به قدر متقین اکتفا نمود و همچنین از آنجایی که عنصر مادی جرم تبیین نشده است لذا تشخیص خلط بحث با موارد حقوقی امری غیرممکن بوده و نمی توان در عمل تفکیکی میان دعاوی حقیقی مرتبط و کیفری ارائه داد ضمن اینکه سابقه تقنین ماده مذکور نیز اشاره به موارد مدنظر و مبتلابه همان زمان دارد که به نظر صدر ماده و توجیه می نماید»
نظر اقلیت: «صدر ماده ۲ از ذیل آن جدا است و عبارت اخیر ماده جدا از صدر آن است و قابلیت جرم انگاری مستقل را دارد و این امر جزء ضروریات زندگی مردم است و چون مصوب مجمع است از نظر سابقه تقنین نیز مجمع ورود کرد و بخش اخیر را کلی پذیرفت اما یکی از وجوه تمایز آن از دعاوی حقوقی را میتوان در جایی دانست که مثلا افراد قراردادی از پیش داشته باشند و بتوان از منظر حقوقی مسئله را قابل پیگیری دانست»
نظر هیئت عالى: «با اضافه کردن این مطلب که هر تحصیل مال به طور غیرقانونی تحصیل نامشروع مال موضوع ماده ۲ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری تلقی نمی گردد، نظریه اکثریت قضات محترم دادگستری شهرستان ماسال استان گیلان، مورد تایید است» (نشست قضایی استان گیلان/ شهر ماسال، کد نشست:۶۰۸۷-۱۳۹۸ مورخ (۹۷/۷/۱۰

۳- در یک رای صادر شده از دادگاه تجدیدنظر استان تهران در خصوص این دیدگاه عنوان شده است که در تحصیل مال از طریق نامشروع؛ طریق تحصیل باید وجاهت قانونی نداشته باشد و یکی از مصادیق آن میتواند اظهارات کذب و خلاف واقع باشد. (رأی شمارد ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۳۹۰.۰۲۳ مورخ ۹۲/۱/۳۱ شعبه ۳۹ دادگاه تجدیدنظر استان تهران (همان)
نکته : مباحث و سوالات زیر در خصوص بزه مزبور قابل توجه است:
در اختیار داشتن کارت و رمز عبور بانکی توسط متهم و برداشت مبلغی مازاد بر مبلغ موردنظر شاکی، با قصد تصاحب مبلغ مازاد موجب تحقق چه نوع جرمی خواهد بود؟
نظر اتفاقی قضات: «در پاسخ به سوال نظرات مختلفی به شرح ذیل بیان شد:1. فرض سوال مذکور منطبق با بزه سرقت می باشد چراکه سرقت عبارت است از ربودن مال متعلق به غیر که تمام ارکان سه گانه جرم سرقت در فعل حاضر نهفته است و بزههای خیانت در امانت به لحاظ مخدوش بودن عنصر سپردن و امانت یا رساندن به مصرف معین قابل تحقق نیست و همچنین تحصیل مال از طریق نامشروع هم نمی باشد به لحاظ اینکه در تحصیل مال یا وجوه باید با صدر ماده ۲ قانون تشدید مجازات مرتکبین جرائم ارتشاء و اختلاس هم خوانی داشته باشد و اینکه این ماده را نمی توان تعمیم داد چراکه در محدوده آن قانون وضع خود اجرائی خواهد بود و اگر آن را تعمیم دهیم در این صورت تمام تحصیل مال را می توان در قالب این جرم تلقی کرد. ۲. فرض سوال تحصیل مال از طریق نامشروع می باشد چون مجرم، مالی که طریق تحصیل آن نامشروع است را تحصیل نموده است و این ماده منطبق با اقدام مجرم می باشد. ۳. جرم خیانت در امانت تحقق یافته است، چون پد مجرم امانی بوده است و بایست کارت و محتویات بانکی را تحویل می داد که به جای عودت مبلغی مازاد بر آن را برداشته است که خیانت در امانت کرده است))
نظر هیئت عالی: «صاحب کارت آن را برای برداشت مبلغ معینی در اختیار دیگری قرار داده است و دریافت کننده بیش از میزانی که مجاز بود برداشت کرده و رفتارش با ماده ۶۷۴ قانون تعزیرات منطبق است، لذا نظر سوم مورد تایید است» (نشست قضایی استان آذربایجان غرد يا شهر چایپاره، کد نشست: ۶۱۸۲-۱۳۹۸ مورخ ۹۷/۲/۱۰)
– نظر به اینکه کارت بازرگانی مجوزی است که توسط اتاق بازرگانی و صنایع و معادن و کشاورزی ایران با تأیید وزارت صنعت، معدن و تجارت برای متقاضیان واجد شرایط و به منظور امر تجاری خارجی صادر و در اختیار بازرگانان قرار می گیرد و از آنجا که طبق تبصره ۴ بند ۳ آئین نامه اجرایی ماده ۱۰ قانون مقررات صادرات واردات دارندگان کارت بازرگانی حق واگذاری اختیارات با استفاده از منافع آن را به غیر ندارند به این معنا که بازرگانان از کارت صادره باید شخصأ» استفاده نمایند؛ حال چنانچه به نحوی از انحاء حق استفاده یا منافع کارت بازرگانی خویش را به دیگری واگذار نمایند و در قبال این اقدام وجهی تحصیل نمایند آیا عمل ایشان از مصادیق ماده ۲ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشا و کلاهبرداری و ماده ۲۴ قانون ارتقاء سلامت نظام اداری تلقی می گردد؟
نظر اکثریت: ((اشخاصی که تا قبل از سال ۱۳۹۵ به قصد فرار از پرداخت مالیات و حقوق و عوارض دولتی، امتیاز کارت بازرگانی دیگری را تحت عنوان عقد وکالت و غیره اخذ و با سوء استفاده از کارت بازرگانی مذکور، در صادرات واردات کالا مالیات و حقوق و عوارض دولتی را پرداخت نمی کنند مشمول مجازات ماده ۲ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ می باشند؛ زیرا از این طریق از کارت بازرگانی دیگری سوءاستفاده نموده و در این ماده به موضوع سوءاستفاده از جواز صادرات واردات اشاره شده است))
نظر اقلیت: ((اشخاصی که تا قبل از سال ۱۳۹۵ به قصد فرار از پرداخت مالیات و حقوق و عوارض دولتی از امتیاز کارت بازرگانی دیگری استفاده کرده اند، فعل ارتکابی آنان فاقد مجازات و تعقیب کیفری بوده و ماده ۲ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری در رابطه با صاحبان کارتهای بازرگانی می باشد و مشمول استفاده کنندگان از کارت های بازرگانی دیگری نمی گردد. موضوع سوءاستفاده از کارتهای بازرگانی دیگران به موجب بند ۷ ماده ۲۷۴ قانون مالیاتهای مستقیم از سال ۱۳۹۵ به بعد جرم انگاری شده است و با توجه به اینکه سایر بندهای ۱ و ۲ و ۵ ماده ۲۷۴ قانون فوق الذکر که از مصادیق جرم فرار مالیات محسوب میشود قبل از سال ۱۳۹۵ جرم انگاری نشده؛ فلذا تعقیب کیفری استفاده کنندگان از کارتهای بازرگانی دیگری که یکی از مصادیق ماده مذکور می باشد با استناد به ماده ۴ قانون تشدید فاقد وجاهت قانونی است. اصل تفسیر به نفع متهم نیز با این نظر انطباق بیشتری دارد. ضمن آنکه فرار از پرداخت مالیات یک نوع ترک فعل بوده و تحصیل مال از سوی مرتکب صورت نگرفته تا مشمول ماده ۲ قانون تشدید شود؛ زیرا یکی از مجازات های مرتکب در جرم تحصیل مال از طریق نامشروع جزای نقدی معادل مالی است که تحصیل نموده، حال آنکه در فرض سوال مرتکب مالی تحصیل نکرده تا معادل آن جزای نقدی پرداخت نماید و در واقع از پرداخت وجوه دولتی امتناع یا فرار نموده است؛ در نتیجه تا قبل از سال ۱۳۹۵ تعقیب این دسته از افراد فاقد وجاهت قانونی می باشد))

نظر هیئت عالی: «استفاده کنندگان از کارت بازرگانی دیگران می تواند از مصادیق ماده ۲۷۴ قانون مالیاتهای مستقیم باشد که از سال ۱۳۹۵ به بعد جرم انگاری شده؛ نظریه اکثریت در حد این استنتاج صحیح اعلام می شود» (نشست قضایی استان بوشهر / شهر بوشهر، کد نشست: ۵۹۰۲ ۱۲۹۸ مورخ ۹۷/۶/۱۳ )
– در فرضی که شخصی به نفر دیگر زنگ می زند و به ایشان می گوید که شما برنده جایزه سفر به اماکن مذهبی شده اید و برای دریافت جایزه به نزدیکترین عابر بانک بروید و شماره های گفته شده را وارد کنید که با وارد کردن دستورالعمل های گفته شده پول از حساب شخص خارج می شود، این عمل چه عنوان مجرمانه ای دارد؟
نظر اتفاقی: ((عمل مشمول کلاهبرداری نمی باشد چراکه شخص زنگ زننده غیر از دروغ گفتن، عمل مادی دیگری انجام نداده تا عملیات متقلبانه که محقق شود و کلاهبرداری مرتبط با رایانه نیز مشمول عمل نمی باشد)) …

نظر هیئت عالی: «نظر به اینکه شخص بزه دیده خود در واقع با انجام عملیاتی باعث شده که وجوهی از حساب وی از طریق سامانه خارج شود و عمل غیرمجاز به وسیله شخص بزهکار که عنصر مادی ماده ۷۴۱ قانون مجازات اسلامی است انجام نگرفته لهذا مشمول ماده مرقوم نمی گردد از طرفی کلاهبرداری کلاسیک هم محسوب نمی شود؛ زیرا مانور متقلبانهای معمول نگردیده نتیجتا می توان عمل انجام شده را از مصادیق ذیل ماده ۲ قانون تشدید مجازات ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال ۶۷ (تحصیل مال نامشروع) دانست» (نشست قضایی استان آذربایجان شرقی شهر قره آغاج مورخ ۹۶/۱۱/۱۹ )

در این راستا در یک نشست قضایی دیگری در خصوص سوالی به صورت مصداقی چنین اظهارنظر شده است: «با شخصی در بندرعباس تماس گرفته میشود و اعلام می گردد که شما برنده حج شده اید و باید مبالغی را واریز نمایید. جهت انجام مراحل کار، ایشان به پای دستگاه ای تی ام دعوت شده و با اعلام مواردی منجر به انتقال وجه می گردد و شاکی مدعی است که در زمان انتقال، واقف به انتقال بوده و سپس متوجه فریب شده است. در بررسی ها مشخص می شود پول ها به دو حساب جداگانه که آدرس هر یک در شهر ری و تهران میباشد واریز گردیده و با بررسی دستگاه های بی تی اس مشخص می گردد که شماره موبایل تماس گیرنده در کرج بوده و ادرس مالک خط در کوهرنگ است. با فرض اینکه پول ها توسط دستگاههای پوز در کرمانشاه و کردستان خرج گردیده: الف: وقوع چه جرمی متصور است؟ ب: صلاحیت رسیدگی با چه مرجعی است؟
نظر اکثریت: رفتار مرتکب مجرمانه است و علیرغم مباشرت قربانی جرم به نظر عمل یاد شده میتواند از مصادیق عمليات متقلبانه و کلاهبرداری مقرر در ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشا و کلاهبرداری باشد، چراکه در این فرض مرتکب در واقع با فریب دادن بزه دیده، وی را به امور واهی امیدوار نموده است و در این فرض صرف دروغ گویی از جانب متهم مطرح نیست چرا که با امیدوار نمودن بزه دیده به امور واهی وی را به پای دستگاه عابر بانک کشانیده است و با انجام مانور متقلبانه موجب فریب وی شده است. از آنجا که عنصر مادی جرم در بندرعباس تحقق یافته است دادسرای عمومی و انقلاب بندرعباس صالح به رسیدگی میباشد
نظر اقلیت: صرف سخنان فریبنده وعده دادن نمی تواند به عنوان فعل مادی و مانور متقلبانه تلقی گردد، رفتار مرتكب تحت عنوان تحصیل مال از طریق نامشروع موضوع ماده ۲ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشا و کلاهبرداری می باشد و در مورد مرجع صالح به رسیدگی نیز محل بردن مال ملاک می باشد و در فرض سؤال دادسرای عمومی و انقلاب بندرعباس صالح به رسیدگی است
نظر ابرازی: معتقد است که با عنایت به مفاد ماده ۱۳ قانون جرائم رایانه ای، جرم مزبور تحت عنوان کلاهبرداری رایانه ای تحقق یافته است و در خصوص صلاحیت نیز با عنایت به مفاد ماده ۲۹ همین قانون چنانچه جرم رایانه ای در محلی کشف یا گزارش شود، ولی محل وقوع آن معلوم نباشد، دادسرای محل کشف مکلف است تحقیقات مقدماتی را انجام دهد. چنانچه محل وقوع جرم مشخص نشود، دادسرا پس از اتمام تحقیقات مبادرت به صدور قرار می کند و دادگاه مربوط نیز رأی مقتضی را صادر خواهد کرد
نظر هیئت عالی: عنوان کلاهبرداری رایانه ای در موضوع سوال صدق نمی کند، موضوع میتواند در حدود ماده ۲ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری قابل تعقیب و مجازات باشد و طبق رأی وحدت رویه شماره ۷۲۹ مورخ ۱/۱۲/۹۱ هیئت عمومی دیوان عالی کشور محل افتتاح حساب بزه دیده صالح به رسیدگی است. (نشست قضایی استان البرز شهر کرج، کد نشست: ۶۳۶۲-۱۳۹۸ مورخ ۹۷/۷/۲۳)